1861-1935

Carré de Malberg est un juriste positiviste qui refuse de prendre en compte, en tant que juriste, d'autres règles applicables que les règles régulièrement posées par les autorités étatiques.

Son oeuvre comprend essentiellement :
- Contribution à la théorie générale de l'Etat
- La loi, expression de la volonté générale
- Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation

Selon Carré de Malberg, le juriste est un technicien du droit positif qui doit considérer ce qui est et non ce qui doit être, et qui ne saurait donc se comporter en théologien ou en moraliste. Le droit doit être séparé de la morale, du droit naturel, de la politique.

Il est donc amené, en juriste souverainiste positiviste national, à constater que le droit émane de l'Etat, que l'Etat est souverain, et que l'Etat est autolimité.

Carré de Malberg constate que l'Etat, dans les sociétés contemporaines, a le monopole de la force publique, et en conclut que le droit ne peut exister en dehors de l'Etat.
C'est qu'il donne du droit une définition qui permet de le distinguer de la morale en utilisant comme critère principal de distinction le fait que le droit soit sanctionné d'une manière coercitive directe et immédiate.

Qu'est-ce donc que le droit? Carré de Malberg répond : "Le droit c'est la règle qui, dans un Etat social déterminé, s'impose au respect des individus à raison de la sanction dont l'ont assortie les autorités organiquement constituées pour l'exercice de la puissance publique". "Quelle que soit en effet l'opinion que l'on peu se faire du but auquel doit atteindre le droit et de l'idéal auquel il doit répondre, un fait demeure certain : c'est que, dans l'ordre des réalités effectives, une règle quelconque, règle de conduite des gouvernants ou règle déterminant les facultés individuelles des particuliers, ne devient une règle de droit proprement dit qu'autant qu'elle possède une sanction matérielle, résultant de ce que son exécution peut être procurée ou son inexécution réprimée par des moyens humains de coercition immédiate, qui aient en outre le caractère de moyens réguliers, c'est à dire qui soient eux-mêmes fondés sur une autre règle de droit. La règle de droit prend par là un caractère formel, qui le distingue aussitôt de tout autre règle, morale ou utilitaire, et qui exclut notamment la possibilité de concevoir à côté du droit au sens positif du terme, l'existence d'un véritable droit naturel. ...

"Dans son sens positif et formel, la règle de droit se caractérise donc, non point par la nature idéale de ses dispositions, mais par la nature matérielle de sa sanction et par la force sociale qu'elle tire de cette sanction en ce qui concerne son exécution. Or, dans les temps modernes il faut bien constater cet autre fait que l'Etat seul possède la puissance de conférer aux règles destinées à régir la conduite et les relations humaines cette force exécutoire spéciale".

La règle juridique est donc la règle sociale qui est posée par l'organe étatique compétent et sanctionnée par l'Etat directement et immédiatement. Or l'Etat qui pose et sanctionne la règle se caractérise par le fait qu'il est souverain. L'Etat est dominateur, l'Etat est une puissance dominatrice. "... la caractéristique de l'Etat, c'est qu'il est capable de dominer et de réduire les résistances ... la puissance dominatrice est le trait spécifique de l'Etat, comme le point culminant de sa définition." (Contribution, p. 13).

L'Etat étant une personne juridique est permanent et immuable et ne saurait donc être confondu avec les gouvernants. Les gouvernants passent, l'Etat demeure. L'Etat est né de la constitution du groupe national en une unité pourvu d'organes pouvant imposer leur autorité : "L'Etat est une formation résultant de ce que, au sein d'un groupe national fixé sur un territoire déterminé, il existe une puissance supérieure exercée par certains personnages ou assemblées sur tous les individus qui se trouvent dans les limites de ce territoire".

Selon Carré de Malberg "La naissance de l'Etat se place au moment même où il se trouve pourvu de sa première Constitution". Par Constitution il faut entendre le statut originaire qui a été donné à la personne juridique par ceux qui l'ont fondé, qu'il s'agisse d'un texte écrit ou d'une organisation coutumière, la fondation étant un pur fait ne relevant d'aucune qualification juridique.

Mais l'Etat souverain est-il une puissance de domination illimitée ? Carré de Malberg ne le pense pas....

L'Etat étant souverain ne peut être soumis à une volonté supérieure à la sienne.
Cependant l'Etat est limité par son propre droit car nier son propre droit, ne pas le respecter, serait se nier soi-même et fonder l'anarchie : "Si absolue que soit la puissance de l'Etat et alors même qu'il lui serait juridiquement possible de tout faire, il ne peut supprimer tout ordre juridique et fonder l'anarchie, car il se détruirait lui-même".

C'est la Constitution qui limite les pouvoirs de l'Etat car c'est elle qui fixe les attributions des différents organes étatiques. Or, selon Carré de Malberg qui se place dans le cadre de la théorie de la souveraineté nationale de la bourgeoisie révolutionnaire française de 1789, c'est la Nation qui est l'auteur de la Constitution, qui est souveraine, qui limite les pouvoirs de l'Etat et l'Etat ne saurait violer la souveraineté nationale.

Il en est différemment dans l'ordre juridique international car il n'existe pas d'Etat mondial et de souveraineté internationale. Certes l'Etat peut accepter d'être lié par le droit international, le droit international étant composé des règles qui sont acceptées par l'Etat dans ses rapports avec les autres Etats.

L'Etat peut s'autolimiter en droit international pour la raison qu'il a intérêt à le faire. L'intérêt peut être économique, commercial, politique. Les Etats ont intérêt à accepter de s'autolimiter pour bénéficier du principe de la réciprocité.

Mais, selon Carré de Malberg, l'Etat étant souverain pourra, unilatéralement, revenir sur l'autolimitation acceptée. Le droit international ne le lie pas définitivement. Autrement dit le droit interne est supérieur au droit international. La création de l'Europe, le développement du droit international ( malgré l'exception irakienne ) remet en cause l'idée de Malberg.

Demesmaeker Tony