Sous-section II : Les contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels
Pour qu'un contrat soit administratif il doit remplir deux sortes de conditions, les 1ères sont relatives au critère organique, les 2èmes sont relatives au critère matériel. Ces conditions sont cumulatives et nécessaires.
Paragraphe I : Le critère organique
Pour qu'un contrat soit administratif il faut qu'une partie au moins soit une personne publique sauf si la loi en décide autrement : un contrat conclu entre deux parties privées est de droit privé. Le Tribunal des Conflits a jugé que cette solution est une règle de valeur législative, cette solution s'applique même si les personnes contractantes sont chargées d'une mission de service public TC 3/04/1969 Société Interlait.
La solution est la même si le contrat a pour objet l'exécution de travaux publics C.E. 20/12/1961 Société de l'autoroute Esterelles Côte d'Azur. Le contrat es encore de droit privé même s'il reproduit les termes d'un accord conclu par une personne publique, en ce sens C.E. 10/01/1983 Centre d'action pharmaceutique.
Il y a une différence quant à la définition de la nature juridique de l'acte administratif unilatéral et du contrat administratif. Une personne privée chargée d'une mission de service public peut prendre un acte administratif.
Pour un contrat il n'y a contrat administratif
que si l'un au moins des contractants est une personne de droit public. Toutefois
cette règle connaît deux exceptions :
- Il se peut qu'un contrat soit de droit public alors qu'il n'y a aucune personne
publique partie au contrat, c'est le cas lorsque l'une des parties privées
agit comme mandataire d'une personne publique C.E. 20/06/1961 Leduc. Le mandat
peut résulter de la loi, par exemple la loi du 12/07/1985 relative à
la maîtrise d'ouvrage publics permet aux collectivités publiques
de confier à un mandataire une mission de maîtrise d'ouvrage et
dans ce cas les contrats conclus par ce mandataire avec des tiers seront de
droit public, car ce mandataire agit au nom de la collectivité, le mandat
peut aussi résulter d'une convention. Il ne s'agit pas d'une véritable
exception, en effet dans le cadre du mandat, le mandataire agit au nom du mandant
et donc la condition tenant à la présence d'une personne publique
est indirectement remplie, dès lors que le mandataire est transparent.
D'ailleurs les actes accomplis par le mandataire engage le mandant qui se trouve
responsable envers tous ceux qui ont contracté avec le mandataire C.E.
25/06/1975 Ville de Joigny
- Le deuxième cas est une exception : dans un certain nombre d'hypothèses la jurisprudence admet qu'un contrat conclu entre deux personnes privées est administratif en raison de l'objet même du contrat et s'il apparaît qu'un des cocontractants privés a agit pour une personne publique. On est pas ici dans le cadre d'un mandat, la personne publique n'agit pas par mandat, la représentation est tacite, la personne privée est un intermédiaire. Cette solution résulte d'un arrêt important TC 8/07/1963 Société Entreprise Peyrot c/ Société de l'autoroute Esterlelles Côte d'Azur.
On est en présence d'un contrat conclu entre une SEM (de droit privé) concessionnaire de la construction d'une autoroute et d'un entrepreneur chargé de réaliser les travaux de construction, le TC juge que ce marché est administratif bien que les deux contractants soit de droit privé et que la SEM n'ait pas de mandat car cette société agit pour le compte de l'Etat dans l'accomplissement de travaux qui lui incombe par leur nature même.
Le TC juge que la construction d'une autoroute constitue par nature une compétence de l'Etat, un contrat conclu pour cet objet l'est pour le compte de l'Etat et qu'il présente donc un caractère administratif. Cette jurisprudence a par la suite été appliquée pour la construction des tunnels routiers TC 12/11/1984 SEM du tunnel de Ste Marie aux Mines, elle a aussi été appliquée pour les routes nationales C.E. 3/03/1989 Société d'Autoroute de la région Rhône Alpes.
A côté de la construction
d'ouvrages routiers cette solution a été appliquée à
des contrats passés à l'occasion de travaux publics effectués
pour le compte de collectivités locales, dès lors qu'il apparaît
que la société concessionnaire des travaux agit pour le compte
de la collectivité publique concédante C.E. 30/05/1975 Sté
d'équipement de la Région Montpelliéraine (SERM) et TC
7/07/1975 Commune d'Agde.
Le champ d'application privilégié de cette jurisprudence est constituée
par les travaux publics, le C.E. a par exemple jugé que sont de droit
public les contrats conclu par le Crédit Foncier de France avec les propriétaires
situés à l'étranger pour faciliter leur installation en
France dès lors que le CCF agit comme intermédiaire de l'Etat
C.E. 18/06/1976 Dame Culard.
Dans ces différents cas de figure
on est en présence des deux éléments suivants :
- D'une part l'objet du contrat est considéré comme relevant par
nature du droit public.
- L'une des personnes privée contractante est considérée
comme représentant une personne publique.
Cette solution est restée limitée à cette hypothèse, en effet dès lors que l'un de ces deux éléments est absent la jurisprudence revient à l'application du principe et considère que le contrat étant conclu par deux personnes de droit privé, il est de droit privé, ainsi la jurisprudence a refusé d'étendre la solution de l'arrêt Société Entreprise Peyrot en se fondant sur l'objet du contrat, elle a jugé que les contrats ayant pour objet la construction de lignes ferroviaires ne confère pas un caractère de droit public. Cette solution résulte de l'arrêt TC 17/01/1972 SNCF c/ Entreprise Solon et Barrault.
La solution ne serait plus la même aujourd'hui car la SNCF n'est plus une SEM c'est un Etablissement Public Industriel et Commercial ; la condition du critère organique est rempli donc le contrat peut être de droit public. Il a été jugé dans le même sens que des travaux ne concernant pas directement la construction d'une autoroute n'intéressent pas par nature les attributions de la puissance publique et ne confèrent donc pas aux contrats entre personnes privées un caractère administratif. Cela a été jugé relativement à la construction d'entrepôt et de bureaux pour la direction d'exploitation de l'autoroute Paris -Lyon C.E. 9/02/1944 Société des Autoroutes Paris Rhin Rhône. Lorsque le contrat n'a pas pour objet un domaine relevant par nature des attribution de l'Etat il n'est pas considéré de droit public.
S'il n'apparaît pas qu'une personne privée agit pour le compte d'une personnes publique, le contrat reste de droit privé en ce sens TC 23/11/1992 Préfet de l'Yonne c/ Gendereau et AJA. L'arrêt concerne la qualification juridique de la charte du football professionnel, le contrat est jugé de droit privé malgré le Service Public du sport.
A l'inverse les contrats conclu entre deux personnes publiques sont en principe administratif. La solution résulte de l'arrêt TC 21/03/1983 UAP dans cet arrêt le TC a posé qu'un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt un caractère administratif sauf dans les cas où eu égard à son objectif il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé.
A l'application de cette solution il a été jugé que les contrats de plan Etat région sont des contrats administratifs C.E. 8/01/1988 Ministre chargé du plan c/ Communauté Urbaine de Strasbourg, il en va de même pour les contrats entre l'Etat et les collectivités locales pour l'organisation d'un Service Public : C.E. 13/05/1992 Commune d'Ivry sur Seine.
Le contrat conclu entre un office HLM et un CROUS pour le logement des étudiants a un caractère administratif TC 7/Octobre/1991 CROUS de l'académie de Nancy Metz. Mais lorsque le contrat ne fait apparaître que des rapports de droit privé il reste de droit privé même si les deux parties sont de droit public CE 11/05/1990 bureau d'Aide Sociale de Blenot les Pont à Mousson. En application de cette solution le contrat par lequel l'Université achète l'électricité à EDF est de droit privé.
Paragraphe II : Les critères matériels
Le fait qu'un cocontractant soit une personne
publique ne suffit pas pour que le contrat soit administratif il faut aussi
que le contrat remplisse l'une des deux conditions matérielle suivante
:
- Soit contenir une ou des clauses exorbitantes du droit commun.
- Soit avoir pour objet l'exécution du service public par l'un des cocontractants.
Ces deux critères matériels sont alternatifs, l'un des deux suffit,
si aucun des deux n'est rempli le contrat reste de droit privé, il en
va ainsi même si le contrat est conclu en application d'une procédure
particulière telle que l'adjudication ou s'il est soumis en raison de
son montant au code des marchés publics TC 5/07/1999 Commune de Sauve
c/ Sté Gestetner. Il s'agissait en l'espèce de connaître
la nature juridique d'un contrat de location et d'entretient d'un photocopieur
qui compte tenu de l'importance du marché avait été passé
selon le code des marchés publics, on a saisi le tribunal des conflits
qui a jugé que le contrat est de droit privé, même s'il
a été conclu selon le code des marchés publics, l'état
du droit est aujourd'hui encore celui-là et un de ses articles prévoit
que les contrats conclu selon le code des marchés publics sont administratifs.
Sous paragraphe I : La présence de clauses exorbitantes
Un contrat est administratif dès
lors qu'il contient une ou des clauses exorbitantes du droit commun C.E. 31/07/1912
Société des Granits Porphyroïdes des Vosges. Le problème
en la matière consiste dans la définition des clauses exorbitantes
du droit commun.
En théorie ce serait une clause qui dépasse le droit commun (qu'on
ne rencontre pas normalement dans le droit commun), pour la jurisprudence ce
sont des clauses qui ont pour objet de conférer aux parties des droits
ou des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles
d'être librement consentis dans le cadre des lois civiles et commerciales
C.E. 20/Octobre 1950 Stein ; par conséquent une clause que l'on ne trouverait
pas normalement dans les contrats privés présente un caractère
exorbitant, il y a eût application dans différentes hypothèses.
- Les clauses qui traduisent l'exercice
de prérogatives de puissance publique sont exorbitantes. Par ex : la
clause qui donne à l'administration un pouvoir de résiliation
unilatérale du contrat sans mise en demeure ni indemnités est
exorbitante C.E. 26/02/1965 Société du Vélodrome du Parc
des Princes.
- De même les clauses qui prévoient le recours au procédé
de l'état exécutif pour recouvrer une créance contractuelle,
qui confère un pouvoir disciplinaire, qui autorise l'administration à
exiger le renvoi du personne sont jugées exorbitantes du droit commun.
Dès qu'une clause consacre l'inégalité des relations contractuelles en plaçant le co-contractant privé sous l'autorité ou le contrôle de la personne de droit public les clauses sont jugées exorbitantes. Ex : un contrat conclu pour l'exploitation d'un restaurant bar pour les skieurs est un contrat administratif car il comprend de nombreuses clauses exorbitantes du droit commun (horaires et tarifs imposés..) TC 7/07/1980 Société d'exploitation touristique de la Haute Maurienne.
En tout état de cause une seule clause exorbitante suffit : TC 20/04/1959 Société Nouvelle d'exploitation des plages, mais il faut que la clause soit véritablement exorbitante, il a été jugé en ce sens que la référence a un cahier des charges dans les clauses du contrat ne confère à celui-ci un caractère administratif que si le cahier comporte lui même des clauses exorbitantes du droit commun : TC 5/07/1999 Union des Groupements d'Achat Public (UGAP) c/ Société SNC Activ SA.
Dans le même ordre d'idée, la clause par laquelle une clause s'engage à prélever les impôts nécessaires pour faire face à ses engagements n'est pas exorbitante : C.E. 6/12/1989 Calif, il s'agissait en l'espèce d'un contrat de garantie d'emprunt. De même l'engagement pris dans le contrat par une entreprise d'exporter les produits locaux et de créer des emplois ne confère pas au contra un caractère exorbitant : TC 11/05/1992 Société Office Maraîcher Fruitier.
Ce critère de la clause exorbitante a été étendu par le juge au régime exorbitant, cette question a été posée à propos des contrats conclu par EDF avec les producteurs privés d'électricité, depuis 1945 EDF a le monopole de la commercialisation et de la distribution d'électricité mais pas celui de la fabrication, les sociétés privées peuvent n'avoir qu'un seul client EDF qui est obligé d'acheter. Quelle est la nature du contrat ? Il n'y a pas de clause exorbitante mais un régime exorbitant, pour le CE c'est un contrat administratif car il est conclu dans un régime exorbitant du droit commun en vertu des textes législatifs et réglementaires alors qu'il n'a pas de clauses exorbitantes du droit commun CE 19/06/1973 Société d'exploitation électrique de la rivière du Sant.
Toutefois cette règle connaît une très importante exception, les contrats conclu par les SPIC avec leurs usagers sont toujours des contrats de droit privé quelque soit leurs clauses : C.E. 13/Octobre 1961 établissement Campanon Ray.
Ce critère de la clause exorbitante va permettre au cocontractant et en particulier à la personne publique cocontractante de déterminer le régime juridique du contrat, en effet la liberté contractuelle va permettre de rédiger les clauses du contrat et selon qu'elles prévoiront des clauses exorbitantes ou non elles pourront donner un caractère administratif ou non au contrat. Si les parties veulent se placer sous le droit privé elles supprimeront les clauses exorbitantes et inversement.
On voit par conséquent quelle est l'étendue de la liberté contractuelle. Elles choisiront le droit applicable au contrat et l'ordre compétent en cas de litige.
Sous paragraphe II : L'exécution même du service public ou la participation directe à la mission de service public
Même si le contrat n'a pas de clauses
exorbitantes du droit commun il a un caractère administratif soit s'il
a pour objet :
- de faire participer le cocontractant à l'exercice du service public
- ou s'il confie l'exécution de la mission de service public.
- Ou s'il constitue une modalité de l'exécution même du
service public.
Il ne suffit pas que le contractant assure
les besoins du service il faut qu'il assure l'exécution même du
service public.
Cette condition est examinée par le juge comme celle tenant à
la présence d'une clause exorbitante, il n'y a pas de hiérarchie
entre les critères. Ce critère a été dégagé
par le Conseil d'Etat dans l'arrêt du 4/03/1910 Terron (il s'agissait
d'un contrat entre la ville de Montpellier et le sieur Terron pour la capture
et la mise en fourrière des chiens errants), est-ce un contrat de droit
privé ou public ? La ville ayant pour but d'assurer un service public
le contrat est de droit public.
Par la suite ce critère a été
négligé au profit des clauses exorbitantes du droit commun (1912
Granit Porphyroïdes des Vosges) et on a pu penser que cet arrêt avait
entraîné un abandon du critère du service public mais le
CE a réaffirmé le critère du service public dans deux arrêts
du 20/04/1956 dans lesquels il a été jugé qu'un contrat
qui a pour objet d'exécuter une mission de service public a un caractère
administratif.
- Dans l'arrêt Ministre de l'Agriculture c/ Grimouard le C.E. a jugé
qu'est administratif un contrat conclu entre l'Etat et des propriétaires
privées en vue de reboiser leurs parcelles car il constitue une modalité
de l'exécution même du Service Public.
- Dans l'arrêt époux Bertin le CE a jugé que le contrat
en cause est administratif car il a eu pour objet de confier aux intéressés
l'exécution même du service public alors chargé d'assurer
le rapatriement des réfugiés de nationalité étrangère
se trouvant sur le territoire Français.
Pour qu'il soit bien clair que les deux critères sont alternatifs le CE ajoute dans l'arrêt époux Bertin que ce critère suffit à lui seul (c'était un contrat verbal).
Depuis ce critère du service public
a été décliné par la jurisprudence sous ses différentes
formes, d'abord un certain nombre de conventions qui concernent l'organisation
même du service public ont par définition ou nature un caractère
administratif :
- C'est le cas des conventions conclues par les personnes publiques qui sont
relatives à l'organisation du service public (C.E. 14/01/1998 Syndicat
départemental Interco 35 CFDT)
- C'est aussi le cas de tout les contrats de délégation de service
public et notamment des contrats de concession ou d'affermage qui ont pour objet
de confier à un tiers l'exécution du service public (TC 28 Septembre
1998 Société des Grands Moulins Italiens de Venise),
- De même présente un caractère administratif le contrat
qui a pour objet de confier au cocontractant l'exécution directe et immédiate
d'une mission de service public ainsi que le contrat qui associe étroitement
le cocontractant à l'exécution de la mission même s'il ne
confie pas directement la gestion du service C.E. 20/05/1957 Artaud.
Cette solution trouve de nombreuses applications en matière de contrats de louage de service, en effet parmi tous les agents contractuels de l'administration ce critère permettait de distinguer les agents contractuels de droit privé et ceux de droit public, lorsque l'agent participait directement à l'exécution d'une mission de service public de caractère administratif il était lié à l'administration par un contrat de droit public (C.E. 4/06/1954 Affortit et Vingtain).
Cette jurisprudence s'était révélée une source de complexité lorsque l'agent assurait différentes fonctions sont certaines le faisaient participer à l'exécution du service public. Le C.E. considérait dans cette hypothèse que l'agent était régi par deux contrats : l'un de droit public pour les actes pour lesquels il participait à l'exécution du service et un autre de droit privé pour les autres activités.
Cette situation était illustré par un arrêt du 25/11/1953 Dame Veuve Mazerand. Faits : elle avait été recrutée pour faire le ménage dans une école maternelle, elle était liée par un contrat de droit privé, parfois elle gardait les enfants donc elle exécutait le service public et le CE saisi a jugé que lors de la garde des enfants elle était liée par un contrat de droit public.
Problème : cette solution conduit à distinguer entre les différentes activités d'un agent et à le soumettre au droit public et au droit administratif selon les cas. Dans un souci de simplification la jurisprudence a par la suite pris en compte la nature des faits à l'origine du litige pour déterminer la juridiction compétente et le régime de droit applicable. Pour unifier le régime contentieux le juge a décidé que la juridiction administrative serait compétente pour les litiges résultant d'un contrat associant l'intéressé à l'exécution du service même pour l'exercice temporaire de fonctions supplémentaires. TC 22/06/1963 Madame Rouquier.
Malgré cet effort de simplification
la jurisprudence faisait preuve de subtilités difficilement compréhensibles.
Ex : Le TC et le CE jugeaient que les serveuses des cantines d'écoles
maternelles étaient liées par un contrat administratif car leur
fonction les faisaient participer à une mission de SPA CE 27/02/1987
Demoiselle Selbonne.
Dans le même temps le TC et le CE jugeaient que la serveuse ou le plongeur
employés dans les cuisines d'un restaurant universitaire ne participaient
pas à l'exercice du SPA et qu'ils étaient donc liés par
un contrat de droit privé TC 19/04/1982 Dame Robert.
Dans le même temps le CE jugeait que le chef cuisinier de l'ambassade
de France à Londres était lié par un contrat de droit public
CE 7/06/1991 Troquet.
La jurisprudence était donc subtile et incertaine donc le TC a unifié l'état du droit dans un arrêt du 25/03/1996 Préfet de la Région, Rhône Alpes c/ Berkani. Dans cet arrêt le TC a jugé que les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un SPA sont des agents de droit public quelque soit leur emploi. Il n'y a donc plus lieu de se référer à la mission de l'agent. Il n'y a donc en principe plus de salariés de droit privé dans les SPA, seuls sont des salariés de droit privé les agents contractuels des SPIC sauf les comptables publics et les agents supérieurs chargés de missions de direction. CE 26/01/1923 Dee Hobert Lafreygere et CE 8/03/1957 Jalenques de Labeau.
Ce critère matériel ne s'applique pas qu'aux seuls contrats de louage de service, il est utilisé pour tout les contrats conclu pour l'exercice même su service public. Ex : pour un contrat de location de télévisions à des malades hospitalisés CE 8/06/1994 Société Codiam.
Ce critère de l'exécution du service public est utilisé par le juge lorsque le contrat a pour objet même l'exécution du service public. Le contrat n'a plus pour objet de conférer au cocontractant l'exécution du service, cette solution trouve son origine dans l'arrêt Ministre de l'Agriculture c/ Grimouard, elle a depuis reçue différentes applications : il a été jugé par exemple que les contrats par lesquels le FORMA attribue des subventions aux exportateurs de produits agricoles présente un caractère administratif TC 24/06/1968 Société Distilleries Bretonne.
La même solution a été appliquée au contrat conclu entre le conservatoire du littoral et les propriétaires de terrains Cour de Cassation Civ. 1ère 27 Octobre 1992. Cette solution a reçu une consécration en particulier avec l'arrêt CE 26/06/1974 Société la Maison des isolants de France.
Faits : un contrat est conclu par une commune avec une entreprise en vue de sa délocalisation, en échange la commune accorde des avantages, le cocontractant n'avait pas à participer à une mission de SPA mais le contrat lui était le moyen juridique utilisé par la commune pour sa mission de SP, le CE a donc jugé que le contra étant une modalité il présentait un caractère administratif. Par conséquent le contrat est administratif lorsqu'il fait participer le cocontractant ou lorsqu'il est pour l'administration le moyen d'assurer sa mission.
Ces deux critères matériels sont alternatifs, cela signifie que l'un des deux suffit pour que le contrat ait un caractère administratif mais le juge doit écarter cumulativement les deux critères pour juger que le contrat n'a pas un caractère administratif. La rédaction des arrêts est donc différente selon que le juge reconnaît que le contrat a ou non un caractère administratif.