Sous-section I : Les contrats administratifs par détermination de la loi
Il n'existe pas de textes qualifiant expressément un contrat de contrat administratif, toutefois un projet de loi prévoit que les marchés publics sont par nature des contrats administratifs. Il existe simplement des lois qui donnent compétence au juge administratif pour connaître des litiges relatifs à certains contrats : ces contrats sont donc administratifs (déduction). Cela concerne les marchés de travaux publics et les ventes des immeubles de l'Etat même s'ils font parti de son domaines privé (loi du 28 Pluviôse An 8).
L'article 4 de cette loi donne compétence au tribunal administratif pour statuer sur les difficultés qui pourraient s'élever entre entrepreneurs de travaux publics et administration concernant le sens des clauses de leurs marchés. Il a été jugé qu'un contrat concernant l'exécution d'un travail public a un caractère administratif même s'il se réfère aux clauses du droit privé car c'est la loi qui prévaut sur les clauses contractuelles définies par les parties.
Il n'en va ainsi que si on est en présence
de travaux publics tels que définis par la jurisprudence, la notion de
travaux publics est double :
- Un travail public peut être un travail réalisé pour le
compte d'une personne publique dans un contrat d'intérêt public
(C.E. 10/06/1921 Commune de Monségur).
- Mais constitue aussi un travail public un travail réalisé par
une personne publique en vue d'un service public (T.C. 28/03/1955 Effimieff).
Sont aussi des contrats administratifs par détermination de la loi les contrats comportant occupation du domaine public : décret loi du 17/06/1938 codifié à l'article L84 du code du domaine de l'Etat, ainsi tout les contrats qui comporte occupation du domaine public et qui sont passés par l'Etat, les collectivités locales ou leurs concessionnaires sont des contrats administratifs quelque soit leur forme ou leur détermination (C.E. 30/05/1975 Mme Gozzoli).
En application de cette solution les contrats conclus par les personnes privées concessionnaires de service public, qui disposent de dépendances domaniales pour l'exécution de leur mission, avec d'autres personne privées sont des contrats administratifs. La domanialité constitue l'élément attractif déterminant la nature du contrat C.E. 24/01/1973 Spiteri et Krehl.
A l'inverse certains contrats sont présumés de droit privé par le législateur (ordinaire des troupes, affermage des taxes municipales ..). La loi du 02/07/1990 relative au service public de la poste et des télécoms dispose dans le même sens que les relations de la poste et de France Télécoms avec leurs usagers, leurs fournisseurs et les tiers sont régis par le droit commun et que les litiges auxquels elles donnent lieu sont de la compétence des juridictions judiciaire.