Sous-section II : La gestion des services publics

Il faut distinguer d'une part les modes de gestion et d'autre part les règles de gestion des services.

Paragraphe I : Les modes des gestion
Sous Paragraphe I : Le choix du mode de gestion

La gestion du service public peut être assurée par une personne publique ou privée, le caractère du SPA ou SPIC importe peu, le C.E. l'a souligné dans son avis du 7 Octobre 1986 en rappelant que le caractère administratif du SP ne s'oppose pas à ce qu'il soit confié à une personne privée.
Toutefois cette possibilité connaît un certain nombre de limites : le législateur ne peut pas transférer au privé les SP prévus par la Constitution. Dans une décision du 7/1/1988 le Conseil Constitutionnel a décidé selon ce principe que la distribution de prêts bonifiés n'étant pas un SP prévu par la Constitution il peut être privatisé.

Le C.E considère que les SP consubstantiels aux pouvoirs régaliens de la puissance publique ne peuvent être gérés par des personnes privées (Armée, Justice, Ordre Public…). De la même manière le C.E. considère que les collectivités locales ne peuvent pas confier aux personnes privées les services qui par leur nature ou la volonté du législateur ne peuvent être assurés que par elle.

En dehors de ces différentes hypothèses la puissance publique a le choix du mode de gestion du service, c'est une décision discrétionnaire que le juge ne contrôle pas. L'autorité compétente décide librement si elle va exploiter elle même le service en régie ou si elle en confie l'exploitation à un tiers public ou privé.

Il y a régie lorsque la personne publique gère elle même directement le service. Par exemple : l'Etat Civil. Mais le terme est parfois employé de façon impropre ex : RATP, Régie Nationale Renault … Outre la régie il peut y avoir délégation du SP, cette délégation peut prendre deux formes :
- Une délégation contractuelle qui pourra prendre la forme :
· D'une concession
· D'un affermage.
- Une délégation unilatérale : le service est pris en charge par un organisme autonome suivant un statut légal et réglementaire, cet organisme peut être constitué sous une forme de droit public (Etablissement Public ou Groupement d'Intérêt Public), il peut aussi être constitué sous une forme de droit privé : société commerciale, SEM et même association (ex : les fédérations sportives qui sont chargées par la loi du SP du sport).

Sous paragraphe II : La gestion par un Etablissement Public

Selon la définition classique de Hauriou l'Etablissement Public est un SP spécial personnifié. Le C.E. dans son étude sur les EP nationaux les définit comme des personnes morales de droit public assumant une mission spéciale avec une certaine autonomie administrative et financière :
- Le 1er trait caractéristique de l'EP est sa personnalité morale, elle permet de distinguer l'EP des SP exploités en régie même lorsqu'ils disposent de l'autonomie administrative et financière (ce qui était le cas autrefois de la Comédie Française ou de l'Imprimerie Nationale). De la même manière la personnalité morale permet de distinguer l'EP d'une AAI.
- Le 2ème trait est la personnalité Publique : celle-ci permet de distinguer l'EP des établissements d'utilité publique ainsi que des personnes morales de droit privé.

Le plus souvent la qualité d'EP résulte du texte institutif. Il arrive cependant que ce texte soit muet sur la qualification : le juge doit alors définir juridiquement l'organe, pour cela la jurisprudence a recours à la méthode du faisceau d'indices et utilise quatre critères :
- L'origine de l'établissement : est-il du à l'initiative publique ou privé.
- La détention ou non de prérogatives de puissance publique.
- Le but poursuivi et la nature de la mission (intérêt général ou activité privée).
- Les modalités d'organisation et de fonctionnement (règles du droit public ou règles privées et comptabilité privée).

C'est de la combinaison de ces quatre critères que le juge déduit la nature, aucun critère n'est déterminant.

- Le 3ème trait est la spécificité de la mission : Cet élément permet de distinguer l'EP de la collectivité publique. Les collectivités publiques ont une compétence générale sur leur territoire (clause spéciale). Ce qui fait la spécialité de l'EP c'est sa mission spéciale. Ce principe de spécificité signifie que l'EP n'a pas de compétence générale au delà de la mission qui lui est assigné, il n'appartient pas à l'EP d'entreprendre des activités extérieures à cette mission ou de s'immiscer dans de telles activités. Ainsi chaque EP a une mission spéciale définie dans le texte institutif. Par principe il s'agit d'une mission de SP sauf exception (charbonnage de France). Cette mission peut être Administrative ou Industrielle et Commerciale. Il arrive que certains établissements soient chargés des deux missions, on parle alors d'EP à double visage. Ainsi il peut s'agir d'un EPA qui sera chargé d'une mission de SPA mais aussi d'une mission de SPIC.

Ex : Les Chambres de Commerce et d'Industrie, en ce sens C.E. 25/01/1952 Boglione. Ce peut être aussi l'inverse : un EPIC chargé d'une mission de SPIC et d'une mission de SPA (ex : voies navigables de France C.E. 10/02/1949 Guis).

Enfin il se peut que l'EP ne soit pas qualifié et exerce à la fois une mission de SPA et de SPIC (ex : ports autonomes C.E. 17/04/1959 Abadie). Quelque soit sa mission de SPIC ou de SPA l'EP ne peut exercer que les activités qui s'y rattache, pour déterminer ces activités il faut se référer au texte institutif de l'établissement. Aujourd'hui il est de coutume que les textes définissent de plus en plus largement la mission des EP. Ex : La loi du 30/12/1982 sur les transports intérieurs prévoit que la SNCF peut exercer toutes les activités se rattachant directement ou indirectement à sa mission.
De plus en plus souvent les textes autorisent les EP à constituer des filiales et à prendre des participations dans le capital de sociétés privées. Est-ce spécial aux SPIC ou cela concerne-t-il aussi les SPA ? Le C.E. dans son arrêt du 11/Octobre/1985 Syndicat Général de la Recherche Agronomique CFDT a répondu que les SPA étaient concernés. (ex : l'Université peut constituer des filiales).

En outre la jurisprudence admet que les Etablissements Publics peuvent exercer les activités complémentaires ou annexes à leurs activités principales. (ex : les musées peuvent vendre des catalogues, des copies et exploiter une cafétéria …). Cela ne signifie pas que le musée a une mission de SPIC à côté de sa mission de SPA. Dans sa mission de SPA le musée peut développer quelques activités commerciales. Tout ceci doit rester dans des limites sauf à dénaturer la nature de la mission de l'établissement.
Le C.E. a été saisi de la question de savoir quelle est l'étendue du principe de spécialité ? La section des Travaux Publics du Conseil d'Etat a précisé que le principe de spécialité ne s'oppose pas à ce que l'EP se livre à d'autres activités économiques mais à deux conditions :
- Que ces activités annexes soient techniquement et commercialement le complément normal de sa mission statutaire principale ou au moins connexe à ses activités.
- Que ces activités soient à la fois d'Intérêt Général et directement utiles à l'EP.

Le 7/04/1994 diversification des activités d'EDF GDF le C.E était consulté par le Gouvernement pour savoir quelles activités pouvaient être développées par ces deux sociétés. Le C.E. a appliqué le principe à EDF et a précisé que cette société pouvait :
- Traiter les déchets sauf pour la collecte et la mise en décharge (chaleur à électricité).
- S'occuper de l'éclairage public.
- S'occuper d'ingénierie.
- Ne pouvait pas intervenir dans la cartographie, la télésurveillance, les réseaux câblés.

Tous les EP ont ces caractères généraux mais dans le cadre général il y a deux catégories principales d'EP : les EPA et les EPIC. Cette distinction reproduit sur le plan organique la distinction matérielle opérée par l'arrêt TC 22/01/1921 Bac d'Eloka entre les SPA et les SPIC. Il existe un principe entre la nature de l'établissement de la mission de SP qu'il gère. L'établissement doit être adapté à la mission qu'il assure ainsi les missions de SPA doivent être assurées par des EPA et les missions de SPIC par des EPIC. Cette coïncidence est logique dans la mesure où les premiers sont soumis au droit administratif et à la juridiction administrative alors que les seconds pour leur fonction sont soumis au droit privé et à la juridiction judiciaire.

La question s'est posée de savoir si cette distinction était remise en cause par de nouvelles catégories d'EP autrement qualifiés ? Ainsi la loi du 15/07/1982 a crée les EP à caractère Scientifique et Technologiques (EPST), la loi du 26/07/1984 sur l'enseignement supérieur qualifie les universités d'EP à caractère Scientifique culturel et professionnel (EPSCP). Ainsi à côté des EPA et des EPIC y aurait-il des EPST et EPSCP, il a été jugé que ces nouvelles catégories se rattachent aux deux catégories générales (EPA ou EPIC) dans la mesure où elles déterminent l'application des régimes juridiques de droit public ou privé.

EPSCP à EPA régi par le droit public. Cette classification binaire est retenue par le décret du 29/12/1962 portant règlement général sur la comptabilité publique qui prévoit que selon l'objet de leur activité ou la nécessité de leur gestion les EP nationaux sont dits Administratifs ou IC. A partir du moment où il existe ces deux catégories cela pose la question de savoir selon quels critères les EP vont être rangés dans la catégorie Administrative ou IC.

La question peut d'abord être réglée par les textes : en principe la détermination du caractère d'un EP relève de la compétence du pouvoir réglementaire, cette question ne relève pas en effet des règles constitutives des catégories d'EP dont la définition est réservée au législateur par l'article 34 de la Constitution. Par exemple un décret du 2/04/1990 qualifie l'Opéra de Paris d'EPIC mais il arrive que le législateur définisse lui même le caractère de l'établissement même si la Constitution ne lui donne pas compétence. Une loi du 4/01/1993 qualifie l'agence Française du Sang d'EPA. La loi du 17/01/2001 qualifie l'établissement public d'archéologie d'EPA. Le Conseil Constitutionnel a jugé cette qualification conforme au motif que le caractère retenu par le législateur est conforme aux missions, aux modalités d'information et à l'origine des ressources de l'établissement.

Lorsqu'elle est comme en l'espèce l'œuvre du législateur cette qualification s'impose au juge, il en va ainsi même quand on a un EPA a visage inversé (lorsque la qualification ne correspond pas à sa vraie nature). En revanche lorsque la qualification est l'œuvre du pouvoir réglementaire elle ne s'impose pas au juge. En présence d'une qualification réglementaire où en l'absence de qualification le juge va devoir déterminer quelle est la nature réelle de l'établissement. Ainsi par exemple dans deux arrêts du 24/06/1968 Société Distilleries Bretonne et Société d'Approvisionnement alimentaire, le TC a jugé que le FORMA crée par décret sous la forme d'EPIC exerce en réalité une activité purement administrative.

De même le C.E. a jugé dans un arrêt du 4/07/1986 Berger que le centre Français du commerce extérieur qualifié d'EPIC par un décret est en réalité un EPA. En requalifiant on change l'ordre juridique.
Selon quels critères va-t-on raisonner ? En principe le caractère Administratif d'un établissement est présumé mais cette présomption est écartée s'il apparaît que l'établissement a un caractère IC à partir de 3 critères :
Pour être un EPIC un établissement doit :
- Avoir des activités analogues à une entreprise privée.
- Avoir des ressources provenant de redevances versées par les usagers en contrepartie du service rendu.
- Fonctionner selon les règles du droit privé (usage du commerce et de la comptabilité privée).

Lorsque ces trois critères sont réunis on a un EPIC, la solution a été posée par C.E. 16/11/1956 Union Syndicale des Industries Aéronautiques. Si l'une de ces conditions n'est pas remplie l'établissement est un EPA. TC 19/2/1990 CNASEA (Centre Nationale pour l'Aménagement des Structures et Exploitations Agricoles). Toutefois et par exception il arrive que le juge retienne d'autres critères :
- La détention de prérogatives de puissance publique.
- L'établissement d'une autonomie par rapport à l'Etat.

TC 15/01/1979 Caisse Centrale de Coopération économique, mais il s'agit là d'exceptions limitées, le principe est celui des 3 critères.

En tout état de cause les conséquences entraînées par la qualification de l'EPA en EPIC demeurent limitées :
- D'abord tous les établissements publics ont les privilèges attachés à la personne publique. A ce titre ils bénéficient tous de prérogatives de puissance publique (expropriation, domaine public, état exécutoire grâce aux agents comptables, biens incessibles et insaisissables, ils échappent à la législation sur la faillite et la liquidation des entreprises).
- En outre la qualification d'un établissement s'efface derrière la qualification du SP géré, en effet pour déterminer le droit applicable et la compétence contentieuse le juge se fonde sur la nature du service et non pas le caractère de l'établissement. Ainsi par exemple lorsqu'un EPA gère un SPIC on applique le droit privé et la compétence du juge judiciaire (arrêt Boglion). Lorsqu'un EPIC gère un SPA on applique le droit administratif et la compétence est celle du juge administratif (arrêt Guis).

Il n'en va ainsi que si l'établissement assure une mission de SP différente de la mission principale déterminant son caractère, on doit être en présence d'un établissement à double visage, le simple exercice d'activité complémentaire n'emporte pas existence d'une mission de SP différente ni application d'un autre régime juridique. Cela a été expressément jugé par le TC à propos des activités de l'IGN (cet établissement public réalise les cartes géographiques, l'IGN a une mission commerciale accessoire). Quel est le régime juridique applicable à ces activités ? Ces activités constituent une mission d'intérêt général indissociable, on demeure dans le SPA avec droit public TC 15/01/1990 Reinhardt c/ IGN.

Toutefois la qualification de l'EP importe pour déterminer le régime juridique applicable et la compétence contentieuse qui en découle (la compétence suit le fond) ainsi l'EPA est soumis à l'application du droit public en vertu du critère organique s'agissant d'une personne publique ou du critère matériel. Les actes de la personne gérant un SPA sont ainsi en principe administratifs. Ses usagers sont dans une situation légale et réglementaire de droit public. Ses agents ont la qualité de fonctionnaire ou d'agents contractuels de droit public. Enfin sa responsabilité est normalement engagée selon les règles de la responsabilité administrative.

La qualification d'EPIC entraîne l'emploi d'un régime juridique mixte combinant droit public et privé. En principe ce qui relève de l'organisation et du SP relève du droit public. Les décisions réglementaires prises par l'établissement sont des actes administratifs (C.E. 10/11/1961 MISSA (cadre de l'ancien ORTF) à l'inverse le fonctionnaire de l'EPIC relève normalement du droit privé. Ses relations avec ses agents, les usagers et les tiers sont en principe régies par le droit privé. Le personnel est normalement constitué de salariés de droit privé.
Seuls sont des agents de droit public les dirigeants et l'agent comptable s'il est comptable public. Ils sont donc soumis au code du travail et les litiges de travail relève des prud'hommes, mais un certain nombre d'établissement publics sont régis par des statuts particuliers qui dérogent au code du travail (ex : salariés d'EDF GDF, de la SNCF, de la RATP), ils sont donc dans une situation légale et réglementaire de droit privé et les dispositions des statuts sont incorporés dans leurs contrats de travail. Ces statuts sont plus favorables que le code du travail (avantages et protection).

Les usagers sont toujours dans un rapport de droit privé avec l'établissement qu'ils soient dans une relation contractuelle ou non. Les contrats conclu entre les EPIC et les usagers sont toujours des contrats de droit privé quelles que soient leurs clauses C.E. 13/10/1961 Etablissement Campanon / Rey.

Les rapports entre EPIC et tiers sont aussi normalement régis par le droit privé mais ce principe connaît des exceptions, il en va différemment lorsque le contrat fait participer le tiers à l'exécution de la mission de SP ou contient des clauses exorbitantes du droit commun C.E. 19/01/1973 Société d'Exploitation électrique de la rivière du Sant.
De même les marchés de travaux passés par les EPIC sont régis par le droit public lorsqu'ils portent sur des travaux ou ouvrages publics C.E. 26/04/1968 Compagnie d'assurance générale.

Enfin la responsabilité des EPIC est normalement régie par les règles de droit commun. C'est toujours le cas lorsque la victime du dommage a la qualité d'usager du service et cela même si le dommage trouve sa source dans le mauvais fonctionnement d'un ouvrage public ou l'exécution de travaux publics (C.E. 27/01/1956 Société Electrique du Littoral Normand).

Il y a donc un bloc de compétence au profit de la juridiction judiciaire (article 1382 et suivants du code civil). En principe la responsabilité de l'établissement sera aussi engagée selon les règles du droit civil à l'égard des tiers mais par exception si le dommage trouve sa source dans un ouvrage public, l'exécution de Travaux publics ou l'exercice d'une prérogative de puissance publique on appliquera les règle de la responsabilité administrative C.E. 25/04/1958 Barbaza C.E. 23/12/1970 EDF c/ Farsat.

Le SP est soumis à un certain nombre de règles de gestion quelle que soit la qualité de la personne qui le gère (personne de droit public ou privé).

Paragraphe II : Les règles de gestion du service public

Ces règles sont de deux sortes : les unes sont communes à l'ensemble des SP, les autres sont spécifiques à chaque catégorie de service SPA ou SPIC.

Sous paragraphe I : Les règles de gestion communes à l'ensemble des services publics

Tous les SP sont soumis aux mêmes principes, ces principes ont été dégagés au début du XXème siècle par L. Rolland sous le nom de lois du SP ou lois de Rolland, ces principes sont au nombre de 3 :
- Continuité.
- Mutabilité.
- Egalité.

La jurisprudence s'est refusée à inscrire dans cette liste le principe de gratuité. Voyons quelques explications sur chaque principe.

A) Le principe de continuité

Il a été consacré par le C.E. et le Conseil Constitutionnel, alors même qu'il n'est pas proclamé par la Constitution, il a été reconnu principe de valeur constitutionnelle par le Conseil Constitutionnel le 25/07/1979 dans une décision sur le droit de grève à la radio et à la télé. Le C.E. l'a qualifié de principe fondamental le 13/06/1980 dans l'arrêt Mme Bonjean.
Ce principe signifie que le SP doit être assuré de manière régulière et continue et que l'administration est donc tenue de prendre les mesures nécessaires pour assurer ce fonctionnement dans les conditions prévues par les textes.

Cette obligation pesant sur l'administration fait naître un droit pour les usagers : droit au fonctionnement du service sans interruption, régulièrement dans le respect du règlement du service. Ce principe de continuité entraîne un certain nombre de conséquences sur le régime des concessions de SP et sur le statut des agents publics assurant le fonctionnement du service. Pour les concessions, le principe de continuité implique l'obligation pour le concessionnaire d'assurer toujours l'exercice du service sauf cas de force majeure ou fait de l'administration.

Cette obligation de continuité est à la base de la théorie de l'imprévision destinée à assurer le bon fonctionnement du SP.

Le principe de continuité a des conséquences sur la situation des agents publics. Dans un 1er temps il a été interprété de manière restrictive aboutissant à l'interdiction de la grève dans les SP. La jurisprudence se montrait sévère en jugeant que les fonctionnaires qui font grève se placent d'eux même en dehors de l'application des lois et règlements et que l'administration peut procéder à leur remplacement immédiat CE 7/08/1909 Winkell.

L'état du droit devait rester ainsi jusqu'à la Constitution de la IVème République en 1946, le préambule de la Constitution du 27 Octobre 1946 va disposer que le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglemente. Alors que la grève était jusqu'alors illicite elle devient licite dans le cadre de la législation pertinente. Cette reconnaissance du droit de grève aurait une portée générale : elle concerne les salariés privés et les agents publics, elle a rendu la jurisprudence antérieure obsolète, la grève devient un droit. Toutefois la législation Constitutionnelle n'est jamais intervenue, il n'y a aucun texte d'ensemble. Comment devait-on interpréter le préambule de la Constitution ?

Le C.E. est intervenu de manière prétorienne pour juger qu'en l'absence d'intervention législative le gouvernement était habilité à édicter les dispositions réglementaires nécessaires. Dans un arrêt du 7/07/1950 Dehaene, le C.E. a jugé que le Gouvernement responsable du bon fonctionnement des SP est compétent pour opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont la grève est une modalité et la sauvegarde de l'Intérêt Général à laquelle elle peut porter atteinte.

Cette jurisprudence est à la fois empirique et pragmatique, le C.E. constatant les lacunes du législateur donne lui même compétence pour prendre les dispositions nécessaires. Cette position n'a pas été partagée par le Conseil Constitutionnel qui reconnaît au législateur une compétence exclusive pour définir les conditions d'exécution de la grève. En administratif, c'est l'arrêt Dehaene qui fait jurisprudence donc l'autorité administrative peut réglementer l'exercice du droit de grève. Différentes dispositions ont été prises pour le faire : des textes sont intervenus pour limiter voir interdire l'exercice du droit de grève par certains corps de fonctionnaire.

- Les fonctionnaires de police.
- Les agents de l'administration pénitentiaire.
- Les Préfets.
- Les militaires… sont privés du droit de grève.

A côté de cela l'administration a la possibilité d'instituer un service minimum prévoyant le fonctionnement restreint du service pour assurer les besoins essentiels des usagers. Un service minimum a été prévu par le législateur dans le cadre du SP hospitalier, du service de contrôle de la navigation aérienne, du SP de la radio et de la télé pour permettre une intervention à tout moment.

En dehors de ces services minimums prévus par la loi l'administration a toujours la possibilité d'organiser un service minimum dans le service, cette compétence appartient au chef de service qui peut requérir et non réquisitionner (ceci ne se dit que dans le cadre de la loi de 1938 sur l'organisation en cas de guerre) des agents dont la présence est indispensable au fonctionnement minimum du service. Enfin le principe de continuité est à la base de la théorie des fonctionnaires de fait ainsi que de la règle de l'expédition des affaires courantes.

B) Le principe de mutabilité

Ce principe signifie que les prestations fournies par le SP doivent toujours être adaptées aux besoins du SP. En d'autres termes le service doit être en permanence adapté à l'évolution des besoins et aux exigences de l'intérêt général. Ce principe a des conséquences sur le régime des contrats de l'administration et les conditions de fonctionnement du service.

S'agissant des contrats l'administration dispose des pouvoirs de modification et résiliation unilatérale des contrats lorsqu'il apparaît nécessaire de modifier les conditions d'organisation et de fonctionnement du service. De la même manière l'administration a le pouvoir de modifier les conditions de fonctionnement du SP par voie unilatérale. Il est de règle que les usagers n'ont pas de droit au maintien du service. L'administration peut donc unilatéralement supprimer un SP existant sauf ceux prévus par la Constitution et la loi C.E. 18/03/1977 CCI de la Rochelle.

De même l'administration peut toujours modifier les conditions de fonctionnement du service C.E. 12/02/1982 Université de Paris. Cela concerne les conditions d'accueil du public et l'assiette des SP (tracés des services de transport : les trajets). En effet les usagers du service sont à l'égard de celui-ci dans une situation légale et réglementaire, mais même dans une situation contractuelle comme c'est le cas avec un SPIC les usagers n'ont pas droit au maintien du service.

En revanche les usagers ont droit au fonctionnement normal du service conformément aux règles qui lui sont applicables C.E 27/01/1988 Giraud.

Enfin les modifications apportées au fonctionnement du service ne peuvent pas avoir d'effet rétroactif notamment pour les tarifs applicables C.E. 25/06/1948 Société du journal l'Aurore. Ces principes s'appliquent aussi aux agents publics qui de la même manière ne peuvent pas s'opposer aux changements dans le service dans lequel ils sont employés, les agents publics ne sont même pas recevables à contester devant le C.E. Ils ne peuvent contester que lorsque les mesures qui changent affectent leur statut ou leur rémunération.

C) Le principe d'égalité

Il a été consacré par le Conseil Constitutionnel et le C.E. Le Conseil Constitutionnel l'a consacré comme principe de valeur Constitutionnel proclamé par la DDHC du 26/08/1789. Le C.E. l'a lui même consacré comme PGD, appliqué au SP ce principe signifie que le service ne peut être assuré de manière différenciée lorsque les agents et les usagers sont placés dans une situation semblable. A identité de situation égalité de traitement.
Partant de là les usagers placés dans une situation semblable ne peuvent pas subir de discrimination les uns par rapport aux autres. Il y a une jurisprudence abondante qui le rappelle C.E. 1/04/1938 Société l'Alcool dénaturé de Coubert, C.E. 9/03/1951 Société des Concerts du conservatoire.
Ce principe d'égalité n'est pas absolu, il peut d'abord être écarté par les dispositions expresses d'une loi, hormis cette hypothèse la jurisprudence admet qu'il peut y avoir atteinte au principe dans deux cas :

Lorsqu'il existe entre les usagers une différence de situation appréciable, objective et en rapport avec l'objet du service. Par conséquent pour que la discrimination soit légale il faut que la différence de situation ait ces trois critères sinon la discrimination est illégale puisque injustifiée.

Cette jurisprudence est illustrée par un grand nombre d'arrêts :
- Le C.E. a jugé que pour la fixation des tarifs d'une cabinet dentaire municipal il peut être tenu compte de la qualité d'assuré social ou de bénéficiaire de l'aide médicale gratuite C.E. 20/11/1964 Ville de Nanterre
- De la même manière le C.E. admet que les communes peuvent fixer des tarifs différents pour l'accès à certains SP locaux selon que l'usager est résident ou non dans la commune (les résidents payent déjà pour le service par leurs impôts , ex : une cantine scolaire). C.E. 5/10/1984 Commissaire de la République de l'Ariège,
- Les usagers d'une école de musique municipale C.E. 2/12/1987 Commune de Romainville C.E. 13/05/1994 Commune de Dreux.
- Le C.E. a jugé légal la fixation de tarifs différents pour le transport par Bac à l'île de Ré entre les habitants de l'île et du continent.
- Mais le C.E. a jugé illégal la discrimination tarifaire entre les habitants de la Charente Maritime et les habitants des autres départements C.E. 10/05/1974 Desnoyez et Chorques.
- Le C.E. a jugé illégal une discrimination tarifaire en fonction de la nationalité des bénéficiaires pour le versement de prestations sociales pour la Ville de Paris C.E. 30/06/1989 Ville de Paris.

Dès lors qu'un caractère manque la discrimination est illégale.

- La jurisprudence admet une dérogation en cas de nécessité d'intérêt général en rapport avec l'intérêt du service C.E. 12/3/1965 Club Aérien les Gerfauts.

Faisant application de ce principe le C.E. a jugé que l'intérêt général justifie que le remboursement des frais des campagnes aux élections prud'homales soit réservé aux listes ayant obtenu au moins 5% C.E. 7 Octobre 1988 Fédération Autonome des Transports. Cette règle est d'application générale pour les élections politiques.
Toutefois dans un 1er état du droit cette condition était appliquée restrictivement par le JA et le C.E. écartait cette justification. Ex : aucune nécessité d'intérêt général en rapport avec l'exercice du service ne justifie l'application d'un tarif particulier au usagers du réveil par téléphone assurée par un central manuel ou pour la consommation d'eau entre les résidents permanents d'une commune et les autres C.E. 8/4/1987 Association Etude et consommation CFDT et C.E. 28/4/1993 Commune de Coux.

Cette jurisprudence a évolué au cours des dernières années, le juge admet la modulation des tarifs des SPA locaux facultatifs en fonction des revenus des usagers sur le fondement de nécessité d'intérêt général. Cette solution a d'abord été admise pour les SP sociaux ; ainsi le C.E. a admis la modulation des tarifs en fonction des revenus pour l'inscription à une crèche municipale, le C.E. a justifié en retenant l'Intérêt Général que constitue le fait pour tous les parents de pouvoir placer leurs enfants C.E. 20/01/1989 CCAS de la Rochelle. Le C.E. a ensuite retenu la même solution pour les tarifs d'une cantine scolaire et d'un centre de loisirs. Dans un second temps le C.E. a étendu cette solution à l'ensemble des SPA locaux facultatifs (car si un SP est obligatoire il doit être gratuit donc la question du coût ne se pose que sur les SP facultatifs).

Cette solution a ainsi été appliquée pour les droits d'inscription à une école municipale de musique ce qui est un renversement de la jurisprudence C.E. 26/04/1985 Ville de Tarbes. Dans deux arrêts du 29/12/1997 Commune de Gennevilliers et Nanterre le C.E. a jugé que la commune peut fixer des tarifs différents pour l'inscription à un conservatoire de musique en fonction des ressources des familles et ce en raison de l'intérêt général qui s'attache à ce que le conservatoire soit accessible à tous… Avec cette jurisprudence le C.E. admet de manière générale le principe de modulation tarifaire selon les revenus dans tous les SP locaux facultatifs, cette possibilité est aujourd'hui dans la loi du 29/07/1998 article 47 sur l'exclusion " les tarifs des SPA facultatifs peuvent être fixés en fonction du revenu des usagers et du nombre de personnes vivant au foyer ".

Toutefois cette possibilité reste encadrée, la discrimination n'est légale que si elle demeure raisonnable quant à sa portée, les tarifs les plus élevés doivent toujours être inférieurs au prix de revenu du service ou de la prestation fournie (limite maximum). De plus la discrimination doit respecter l'adéquation entre l'objectif d'intérêt général et l'ampleur de la différence de tarif. A défaut l'atteinte à l'égalité de traitement est excessive et illégale C.E. 13/Octobre/1999 Compagnie Nationale Air France c/ Aéroport de Paris : c'est l'application du principe de proportionnalité en la matière.

Ce principe d'égalité ne s'applique pas seulement aux usagers mais aussi aux agents du service qui doivent être traités également :

Egalité d'accès aux emplois publics : il a été jugé par le C.E. que cela interdit à l'administration de se fonder sur les opinions politiques des candidats aux concours de l'administration C.E. 28/05/1954 Barel. L'administration établi la liste des candidats autorisés à se présenter aux concours (il n'y a pas de droit automatique de se présenter). Ici le refus venait du fait que M. Barel était membre du Parti Communiste.

De la même manière le principe d'égalité emporte l'égalité d'accès aux emplois supérieurs C.E. 3/07/1936 Demoiselle Babard. Le principe d'égalité implique aussi qu'il n'y ait pas de discrimination entre les usagers et les agents selon leurs opinions politiques et religieuses, le principe d'égalité impose le respect de la neutralité du SP, cela a été rappelé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 18 Septembre 1986 liberté de communication, la neutralité est déduite de l'égalité.

La jurisprudence ne fait pas la même application du principe selon que l'on a des usagers ou des agents, il s'applique plus strictement aux agents. Cela apparaît vivement en matière religieuse où ce principe est conforté par celui de la laïcité de l'Etat consacré par la Constitution (article 2). Il est revenu au C.E. de préciser les conditions dans lesquelles usagers et agents peuvent manifester leurs opinions religieuses.
Ex : port du voile Islamique dans le SP de l'éducation nationale. Il y a tout d'abord eu un Avis du C.E. en date du 27/11/1989 qui dispose que le port peut être toléré du fait de la liberté religieuse mais seulement dans certaines conditions (pas de prosélytisme, ne pas porter atteinte au bon fonctionnement du SP…).

Le C.E. a aussi été saisi de la légalité des règlements intérieurs des établissements scolaires interdisant les signes d'appartenance religieuse sous peine d'exclusion temporaire ou définitive prononcées sur la base de ces règlements. Le C.E. a jugé que les règlements intérieurs ne peuvent édicter des interdiction générales et absolues, il a précisé que les sanctions disciplinaires ne sont légales que si elles sont justifiées par les circonstances de l'espèce et fondées sur le trouble à l'ordre public, le refus de suivre certains cours et le prosélytisme C.E. 2/11/1992 Kheroua, C.E. 14/03/1994 Yilmas C.E. 10/03/1995 Aoukili. Cette jurisprudence ne concerne que les établissements du secondaire et pas les établissements d'enseignement supérieur où on ne peut pas réglementer cela sauf troubles graves au fonctionnement du SP.

Le C.E. a statué dans le cadre juridique qui lui était posé. S'agissant des agents le C.E. est beaucoup plus restrictif et juge que le principe de neutralité leur interdit strictement de manifester leurs opinions surtout religieuse, le fait pour un professeur de manifester ses croyances dans l'exercice de ses fonctions en portant un signe constitue un manquement à ses obligations C.E. 3/05/2000 Mlle Marteaux. Cette règle ici posée a une portée générale, elle implique à tous les agents publics quelque soit l'objet du service.

D) La gratuité

La gratuité n'est pas consacrée comme un principe du SP.
- Pour les SPIC la question de la gratuité ne se pose pas, il revient aux usagers d'acquitter le prix du service rendu.
- La question de la gratuité ne peut se poser que pour les SPA. La question est résolue comme suit : la gratuité ne s'impose qu'en vertu des textes : la loi du 16/06/1881 pose le principe de la gratuité de l'enseignement primaire public et par conséquent les communes ne peuvent pas demander aux parents de contribuer au fonctionnement C.E. 10/01/1986 Commune de Quingey.

En l'absence de loi la gratuité ne s'impose que lorsque le service est obligatoire soit pour les usagers, soit pour les collectivités, il a été jugé par exemple que l'administration ne saurait réclamer aux usagers le coût d'intervention des pompiers pour protéger les personnes et les biens en revanche l'administration peut réclamer le remboursement des frais exposés pour une intervention particulière qui ne relève pas de l'intérêt public (chat dans un arbre). C.E. 5/12/1984 Ville de Versailles.

A l'inverse lorsque le service est facultatif l'administration peut percevoir une redevance sur les usagers : le montant des droits réclamés est sans rapport avec la nature du service fourni. Ex : droits d'inscription à l'université : redevance pour l'installation d'un réseau de télévision câblé dans une commune …C.E. 10/11/1993 Commune de Mirebeau Sur Beze.

Paragraphe 3 : Les règles spécifiques à chaque catégorie de SP

Il faut différencier les règles applicables aux SPA et les règles applicables aux SPIC.

A) Les règles applicables aux SPA

Les services administratifs sont soumis au régime de droit public et à la compétence du Juge Administratif, il en va ainsi dès lors que les services n'ont pas recours au procédé du droit privé ; ainsi leurs actes unilatéraux ont le caractère d'actes administratifs, il en va ainsi sans qu'il y ait lieu de distinguer que l'acte émane d'une personnalité publique ou privée (C.E. Magnier). Dans cette dernière hypothèse l'acte doit être pris pour l'exécution du SP et dans l'exercice de prérogatives publiques.

Les contrats des SPA sont administratifs dès lors que sont remplies les conditions organiques et matérielles posées par la jurisprudence, les agents employés par le service ont la qualité d'agents publics quelque soit leur emploi. TC 25/03/1996 Préfet de la région Rhône Alpes c/ Bercani, ce sont des agents contractuels de droit public ou des fonctionnaires (par principe), les biens affectés au service font parti du domaine public, les travaux immobiliers sont des Travaux Publics.
Ces services peuvent utiliser l'ensemble des procédés exorbitants du droit commun (expropriation, état exécutoire pour recouvrer les créances, leurs biens sont insaisissables et échappent aux voies d'exécution et aux procédures collectives). Les agents sont dans une situation légale et réglementaire de droit public. L'administration peut toujours modifier unilatéralement les règles du service et imposer à l'usager des changements du régime juridique.

B) Les règles applicables aux SPIC

La situation est plus complexe, ils sont soumis à un régime juridique mixte résultant de la combinaison d'éléments de droit publics justifiés par l'existence d'une mission de SP et d'éléments de droit privé vu la nature de l'activité.

Dès lors que l'activité et le fonctionnement du service sont en cause on applique en principe les règles du droit privé, à l'inverse lorsque c'est l'organisation du service qui est en cause ou que celui-ci utilise les prérogatives de puissance publique on utilise les règles du droit public. L'activité su service est ainsi soumise pour l'essentiel au droit privé, les agents du SPIC sont des salariés de droit privé.
Toutefois il y a une exception qui concerne le directeur et l'agent comptable s'il est comptable public C.E. 8/03/1957 Jalenques de Labeau.
Une deuxième exception concerne les agents qui sont fonctionnaires TC 4/07/1991 Mme Pillard.
Les usagers sont à l'égard du service dans une situation contractuelle de droit privé comme les clients des entreprises privées ordinaire, la qualité d'usager n'est pas lié à l'existence de relations contractuelles, elle résulte de l'utilisation du service (un voyageur sans billet est tout de même usager TC 5/12/1983 Niddam).

Toutefois l'existence de relations contractuelles n'exclue pas que le service dispose de pouvoirs qu'il peut exercer unilatéralement à l'égard des usagers (tarifs, conditions de fonctionnement) les contrats des SPIC sont en principe des contrats de droit privé et cela est toujours le cas des contrats conclus par les SPIC avec leurs usagers C.E. 13/Octobre/1961 Etablissement Campanon Rey.

Les SPIC peuvent aussi conclure des contrats de droit public soit si le contrat contient des clauses exorbitantes soit s'il a pour objet de faire participer le contractant au SP. C.E. 23/12/1921 Société Générale d'Harmonan. La responsabilité du service est régie par le droit privé sans qu'il y ait lieu de distinguer selon la qualité de la victime du dommage : agent usager ou tiers.

Par exception l'engagement de la responsabilité peut être soumis au droit public lorsque la victime est un agent ou un tiers. Ainsi lorsque le dommage trouve son origine dans un dommage de TP, le fait d'exploitation d'un ouvrage public ou la mise en œuvre d'une prérogative de puissance publique on appliquera les règles de la responsabilité administrative C.E. 25/04/1958 Veuve Barbaza. Mais lorsque la victime est un usager le contentieux reste de droit privé même si le dommage résulte du mauvais fonctionnement d'un ouvrage public TC 24/06/1954 Dame Galland.

S'agissant de l'organisation du service on applique normalement le droit public, il a été jugé en ce sens que les actes pris pour l'organisation du service ont toujours la qualité d'actes administratifs réglementaires, il en va ainsi lorsque le service est géré par une personne publique, mais la solution est la même lorsque le service est géré par une personne de droit privé TC 15/01/1968 Compagnie Air France c/ Epoux Brabier.

Les SPIC peuvent recourir à toutes les prérogatives de puissance publique comme l'expropriation ou le régime des TP. Lorsque le service est assuré par une personne public il bénéficie en outre des règles protectrices attachées à la personne publique (bien insaisissables …).